El Tribunal Constitucional rechazó solicitud de cambio de sexo en Partida de Nacimiento y DNI porque podria significar "admitir el matrimonio de personas del mismo sexo, sin participación del legislador."

05-05-2014

- Considerando que  no hay "certeza científica de que la cirugía transexual es el tratamiento más eficaz para el transexualismo y que, realizada ella, debe prevalecer legalmente el sexo psicológico sobre el biológico" y para no incurrir en "un activismo judicial que contravendría los principios de separación de poderes y de corrección funcional" al adoptar la teoria del sexo psicosocial y , eventualmente, permitir el matrimonio entre personas dek mismo sexo biológico, el TC declaró infundada la demanda para adecuar  el sexo que aparece en el DNI y Partida de Nacimiento con el prenombre femenino  ya adoptado legalmente de la demandante.
- Sin embargo, el abogado constitucionalista Juan Manuel Sosa considera que en su sentencia el Tribunal Constitucional abre las puertas al matrimonio igualitario al reconocer que  el matrimonio entre personas del mismo sexo sí es una posibilidad constitucional, que solo incide en la legislación civil, no requiere reforma constitucional y puede ser discutida con toda legitimidad en el Congreso.
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El Tribunal Constitucional (TC), con el voto de los magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli, Calle Hayen y Álvarez Miranda, declaró infundada la demanda de amparo (Exp. N° 00139-2013-PA/TC) interpuesta por P.E.M.M. contra el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil –RENIEC-, en la que solicitaba el cambio de sexo (de masculino a femenino) en su Documento Nacional de Identidad (DNI) y en su partida de nacimiento.

Señalaba la parte demandante que, mediante un proceso judicial de cambio de nombre, obtuvo que éste fuera cambiado de un prenombre masculino (J. L.) a uno femenino (P. E). En su demanda de amparo sostenía la “teoría del sexo psicosocial”, que considera la “subjetividad” del sexo como un dato del mismo rango científico que los datos biológicos, por lo que si el sexo morfológico no coincide con el psicológico, debe prevalecer el sexo psicológico. No obstante, precisaba la demandante, sobre esto no hay acuerdo científico, por lo que el Derecho “debe enfrentarse a esta situación sin la certeza de la ciencia”.

El Colegiado precisó que P.E.M.M. no presenta un caso de intersexualidad o hermafroditismo que, al momento de registrar su sexo, haya ocasionado un error que deba ser rectificado. Se trata de una persona transexual, es decir, de alguien que muestra una incongruencia entre lo psíquico y lo orgánico en relación a su sexo, que la Organización Mundial de la Salud (OMS) clasifica dentro de los trastornos de la personalidad y del comportamiento [cfr. International Statistical Classification of Diseases and Related Health Problems (ICD-10), F64.0].

A juicio del TC, la pretensión de la parte demandante puede identificarse con aquellas  tendencias que intentan romper con el modelo que afirma que el Derecho debe proteger jurídicamente lo que viene dado por la naturaleza humana, para ir hacia un modelo conforme al cual el género es siempre construido culturalmente y no debe respetar necesariamente la naturaleza. Se trata, pues, de una discusión filosófica-jurídica sobre los modelos que adopte el ordenamiento jurídico en las relaciones entre naturaleza y cultura, biología y Derecho, que no está cerrada.

En este sentido, para el Tribunal, mientras no haya certeza científica de que la cirugía transexual es el tratamiento más eficaz para el transexualismo y que, realizada ella, debe prevalecer legalmente el sexo psicológico sobre el biológico, el Derecho no puede abandonar la realidad científica de que el sexo de la persona es su sexo biológico, que también según la ciencia es indisponible y con el cual el ordenamiento constitucional distingue los sexos en función de “la naturaleza de las cosas” (artículo 103 de la Constitución).

El Tribunal advierte que declarar fundado el pedido de la parte demandante acarrearía, entre otras importantes consecuencias, admitir el matrimonio de personas del mismo sexo, pues P.E.M.M. podría reclamar cuanto sea inherente a la condición legal de mujer, y un transexual operado, a pesar del cambio externo, sigue teniendo el mismo sexo cromosómico. De esta forma, el TC estaría introduciendo en nuestro ordenamiento jurídico el matrimonio entre personas del mismo sexo, incurriendo en un activismo judicial que contravendría los principios de separación de poderes y de corrección funcional, pues tal matrimonio en razón de comprometer toda una concepción del Derecho de familia que configura el Derecho civil debe ser ampliamente debatido por los ciudadanos y los congresistas como sus representantes.

Finalmente, el TC considera que el derecho a la identidad de P.E.M.M. se encuentra debidamente protegido con el cambio de prenombre de J.L. al prenombre femenino de P.E. De esta forma, este TC es del criterio, sostenido ya en la STC 2273-2005-PHC/TC, que en tutela del derecho a la identidad puede admitirse el cambio de prenombre, pero mantenerse intangible un elemento de identidad como el sexo de la persona.

Por su parte, la posición en minoría (magistrados Eto Cruz y Mesía Ramírez), sostiene que, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, existen diversas fuentes normativas que efectúan el reconocimiento de otros elementos distintos al biológico en la conformación de la identidad sexual (entre otros, el CEDAW, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU y la Corte Interamericana de Derechos Humanos), es decir, reconocen a la “identidad de género” como una identidad conformada por elementos distintos al biológico (psicológicos, sociales y culturales). En ese sentido, los magistrados disidentes argumentaron que el derecho fundamental a la identidad  posee una faceta estática, es decir, que no cambia con el devenir del tiempo, pero también una faceta dinámica, aquella que cambia de acuerdo a la evolución y maduración de la persona; y que, en tal perspectiva, la autonomía moral del sujeto solo puede ser respetada si el ordenamiento jurídico admite el reconocimiento de su identidad tal y como ésta es experimentada y vivida por el sujeto, y no conforme es impuesta por la sociedad; pues de lo contrario, no sólo se perjudicaba la identidad del demandante, sino también su dignidad como persona. En tal sentido, votaron por declarar fundada la demanda, ordenando la anotación del cambio de sexo en la partida de nacimiento y en el DNI.